Курсовая на тему Правовой обычай как формально-юридический источник права - 3

Содержание


Введение 3
Глава 1. Правовой обычай как формально-юридический источник права в РФ 6
1.1. Раскрытие понятие и содержания правового обычая, на основе теоретических источников по теории государства и права 6
1.2. Санкционирование государством правовых обычаев 15
Глава 2. Анализ опыта применения правового обычая в законодательстве зарубежных стран 21
2.1. Опыт применения правового обычая в системе романо-германского права 21
2.2. Опыт применения правового обычая в системе англо-саксонского права 28
2.3. Возможности применения опыта зарубежных стран в РФ 31
Заключение 34
Список используемой литературы 37
Введение

Актуальность исследования обусловлена тем, что правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить обычаи делового оборота и другие обычаи, обыкновения и заведенный порядок), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.
Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.
Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие. Согласно второму направлению наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право, которое рассматривается как самостоятельный исторический тип права. В качестве синонима термина «обычное право» используется термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. Такой подход образуют несколько самостоятельных концепций, которые развивают российские ученые Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов, А. И. Ковлер, а также их зарубежные коллеги Н. Рулан, Р. Пэнто и другие. Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. А государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил. Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина «обычное право», как в неюридическом смысле «протоправо», так и в чисто юридическом «правовой обычай». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.
Цель работы – изучить правовой обычай как формально-юридический источник права в РФ.
Для реализации этой цели поставлены следующие задачи: дать понятие правовому обычаю как формально-юридический источнику права в РФ, раскрыть понятие и содержания правового обычая, на основе теоретических источников по теории государства и права изучить санкционирование государством правовых обычаев, рассмотреть анализ опыта применения правового обычая в законодательстве зарубежных стран; исследовать опыт применения правового обычая в системе романо-германского права, опыт применения правового обычая в системе англо-саксонского права, возможности применения опыта зарубежных стран в РФ.
Предмет исследования – правовой обычай.
Объект исследования – РФ.
Работа выполнена на основе нормативно-правовых актов РФ и трудов отечественных авторов в области правового обычая. Методологической основой исследования явились основные положения материалистической диалектики и логики в их единстве.
Глава 1. Правовой обычай как формально-юридический источник права в РФ

1.1. Раскрытие понятие и содержания правового обычая, на основе теоретических источников по теории государства и права

Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие.
Согласно второму направлению наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право, которое рассматривается как самостоятельный исторический тип права. В качестве синонима термина «обычное право» используется термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. Такой подход образуют несколько самостоятельных концепций, которые развивают российские ученые Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов, А. И. Ковлер, а также их зарубежные коллеги Н. Рулан, Р. Пэнто и другие.
По мнению М.Н. Марченко, «современные правовые концепции существенно повлияли на правовые явления в целом. Наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым. Специфика взаимодействия права и государства в ходе их исторического развития определяет активность государства в ходе формирования системы источников права» [3, с. 89]. В определенных условиях государство к различным обычаям относится по-разному: может запрещать, одобрять, развивать их.
А.А. Демичев, Чеснова, О.В. Исаенкова считают, что «правовой обычай (то есть обычай, на который дана отсылка в нормативном правовом акте и реализация которого обеспечивается санкциями государства) является в Российской Федерации дополнительным источником права. В большей степени (хотя это положение не абсолютно) применение правовых обычаев характерно для отраслей частного права». И.Ю. Богдановская правовой обычай относит к вторичным источникам права. Она полагает, что «роль правового обычая также различается. В английском праве правовые обычаи формировались еще в саксонский период. Они складывались на территории страны, также заимствовались германские обычаи».
Правовая доктрина стран «общего права» проявляет активный интерес к правовому обычаю. Классикам аналитического позитивизма, исходящим из понимания права как приказа суверена, пришлось обосновывать, почему правовой обычай признается источником права. Следуя основному положению о верховенстве государства над правом, они стремились доказать, что обычай становится правовым только после факта его признания со стороны государства. По мнению Богдановской, Муромцева и Грязнова из таких рассуждений возникал вопрос о соотношении судебного прецедента и правового обычая. Полагаем, что 55 суды устанавливали судебные прецеденты, в которых, в том числе, содержались элементы правовых обычаев. В результате этого на первоначальном этапе развития системы общего права судебный прецедент рассматривался как часть обычного права. В.К. Белов, А.Ф. Воронов, Е.Н. Голенко под правовым обычаем понимают «общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему оно установилось как устойчивая норма. Правовой обычай соблюдается в силу целесообразности или традиции и обеспечивается мерами государственной защиты». Авторы полагают, что «правовые обычаи прямо не зафиксированы в законодательстве, но используются в гражданском, семейном, земельном и некоторых других отраслях права. Роль правового обычая и сфера его применения невелики. Чем выше нормативная урегулированность какой-либо сферы общественных отношений, тем меньше роль и сфера действия правового обычая». Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: «а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов; и г) «не иметь в своем основании заблуждения». О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразной повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение...». С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств, и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай как источник национального права, – это требование, чтобы он «являлся результатом функционирования того или иного национального института» и существовал в рамках «процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же всего этого не происходит, то на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая».
Всякий обычай – правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай – одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой.
Обычай – один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно– правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.). Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы. Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи; они управляли ж